□　马剑银　

　　今年的两会中,慈善法立法热闹非凡,如火如荼。与其他更为专业的立法相比,似乎慈善法谁都可以谈两句,谁都觉得自己有资格谈。讨论做善事吗,谁不会呀!

　　但果真如此吗?

　　据说,十几年前就有代表委员在两会中呼吁启动慈善立法,作为慈善事业的主管机关,民政部也积极响应,2005年开始起草一部《慈善事业促进法(草案)》,但是从那个时候开始,什么是慈善,就没有说清楚过。

　　2006年10月,中共十六届六中全会通过《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》,其中将慈善事业作为社会保障制度的子项,与社会保险、社会救助和社会福利并称,用以“保障群众基本生活”,这种慈善的涵义基本上就是扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残,救助自然灾害等突发事件,发慈心而行善举。慈善事业可否官办?和社会救助、社会福利到底什么关系?说不清,道不明,法律草案成型了,但立法进程却停滞了。

　　慈善的认知

　　随着社会建设与社会治理的议题越来越受到关注,慈善立法的呼声再次高涨起来,2013年,全国人大常委会将慈善法的起草机关从国务院换成了全国人大内司委,这是新时期全国人大主张立法主导权的体现,于是,慈善行业界、学界再次欢腾一起。“学好文武艺,货卖帝王家”,又是民间版本,又是开门立法,各类讨论会、座谈会、论坛不断,红红火火,成为全国人大民主立法的一次典范。

　　然而,“慈善”这个概念如何进行法律界定?似乎又一次陷入了困境,没有立法的时候,虽然有争议,但是大家只管做事,事情做了,言辞有瑕疵,也算不得大事,但一朝进入法条设计,表达与实践需要一致,行动亟待话语的正当性支持,原本的争议点再次显露出来。

　　什么是“慈善”?是利他行为吗?不,这只是小慈善、传统慈善,只是“富有同情心”的“仁慈善良”,扶助弱小贫困的行为,那么加上“促进科教文卫体事业发展、保护生态环境”,具有人类社会共同进步的含义,就是大慈善了吧。　

　　什么是“公益”,(社会)公共利益,或称不特定多数人的利益。这似乎已经很明确了,但如果我们引入文化这一变量,讨论汉语的“公”和西文“public”的汉字表达之间微妙的差别,原本的确定性就需要重新认知了。在汉语中“公”是会意字,“八厶”者,“背私”也,而私,主要是指向“自”“己”,《韩非子·五蠹》中有言“古者仓颉之作书也,自环者谓之私,背私谓之公”。《礼记·礼运篇》中有“大道之行也,天下为公……故人不独亲其亲,不独子其子”,中国文化中,褒公而贬私,公私问题主要属于价值判断范畴。人只要不自私,不独利己,能帮助他人,不问直接间接,即为具备公心,具有公益精神。西方公/私(public/private)之分,首先在事实范畴,公域/私域两分,两者在价值判断之高低上程度并没有像中国文化中那样极端,私益、公益均有正当性之基础,也会有不正当之可能。

　　这种不同的文化语境同样体现在对慈善的认知上。同样源于对他人的爱心与帮助,无论是charity、philanthropy,还是“(慈)善”都分别依附于不同的公私文化之中,charity源于基督教之爱,在政教分离的过程中,国家之公逐渐代替教会之公,但因为事实的判断,这种属于公共领域的慈善行为就具有了双重认知标准,慈善目的 公益性标准；美国式的philanthropy主要针对资本主义兴起之后对社会的反哺,鼓励财富的再一次分配,因此,强调税收减免,激发富人的积极性,法律的设计亦是如此,强调增进公共利益；而中国的慈善,传统上是国家救助义务之补充,且领域一直非常狭隘,扶贫济困,救助灾害,但这种慈善并不在“私域”中进行,而是一种具有公心之善举。

　　慈善观念的表达

　　在当代中国这样文化多元的语境中,“慈善”观念的多文化表达就出现了认知混杂。这种混杂体现在条文设计上。例如第3条,明确“慈善活动”是“公益活动”；第33条,排除个人与非慈善组织的“(慈善)募捐”资格；第35条,将“直接捐赠给受益人”纳入“慈善捐赠”范畴；第110条,将单位、社区内部的“群众性互助互济活动”外在于慈善范围。

　　这四个条文存在着内在冲突,而冲突的根源恰恰在于对“大慈善=公益”这一概念不假思索的接受。那么,第3条作为“公益活动”的“慈善活动”包括为了特定人利益吗?

　　第一,第35条给出了肯定性答案,捐赠人直接捐赠给受益人的行为,显然是为特定人的利益；但是主流的慈善界观点却认为公益是为不特定人的利益,受益人的确定需要程序正义。

　　第二,第110条给出了否定性答案,单位、社区内部“群众性互助互济活动”的命名显然是为了与“慈善活动”相区别,因为这些活动是为了单位、社区内部的“特定人”利益。

　　第三,第33条曾一度引发争议,有舆论甚至认为“禁止个人募捐违宪”,有慈善学者忧心忡忡,对此进行了解释,他们认为这里规制的是个人或非慈善组织“假借慈善名义或假冒慈善组织开展募捐活动,骗取财产”；慈善法第21条规定慈善募捐是指“慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动”,而自救以及为特定困难人(群)进行的求救活动,可以行为,但不能称为“慈善(募捐)”；如果真要加入“慈善”行列,又不想成立组织,可以与慈善组织进行合作募捐(第26条)。当然,学者的解释并没有法律效力,需要具有权威的法律解释或实施细则对此进行明确。

　　第35条的直接捐赠行为、第110条的单位、社区内部互助互济行为以及第33条尚未明确的为特定人求救的行为都不是“为不特定人利益”的公益行为,无法经受英国式的公益性标准测度,也不符合美国式“增进公共利益”的免税目的,但无论如何,因为存在“利他”性,而具备“背私”之公义,即使法律不把它们视为慈善,却也剥夺不了这些行为的慈善文化底色。

　　慈善行为与道德密切相关,但慈善法却需要与道德保持一定的距离,需要冷峻地去审视那些自称道德的行为是否具有各种类型的虚假性,又要用利益诱导(主要是税收优惠)的方式“鼓励”更多的人去从事道德行为,用法治的手段去维持道德领域的利益平衡。

　　在当代中国,“公(共)”的含义逐渐具有了多文化的融合意义,慈善法出台了,“慈善”的法律界定却在这种混合文化的语境中陷入了困境,立法者既要回应慈善的传统含义,又要与国际上慈善的界定相沟通；采用了大慈善的观念来扩展慈善事业的范围,却没有对公益性标准进行明确的界定；将一部分行为排除出慈善法调整的范围,却并未对这种排除做更具有文化意义的解释。

　　法律具有精确性,但又因为文化语境而存在模糊性,法律在界定概念时,不应该去垄断语词的使用,如果需要创造出有别于日常涵义表达的法律语词,则应该慎之又慎,在法条设计时尽可能明确词义,并保持逻辑上的同一性。

　　慈善法的出台,具有非常重大的现实意义,尤其是在社会建设和社会治理创新全面铺开的关键时期,对促进和谐、互助、同富、共享的社会价值非常重要。然而在大家为慈善法出台的正面意义欢呼的同时,也需要冷静地反思一下。有时候我们会忽略一些东西,哪怕这些东西日常所用而不知。